우선 단순도박죄의 경우 형법 제246조 제1항에서 재물로써 도박한 자는 500만원 이하의 벌금 또는

과료에 처한다. 단, 일시오락정도에 불과한 때에는 예외로 한다 고 규정하고 있다. 도박죄의 주체는

제한이 없다. 다만 도박죄는 필요적 공범이며 대향범이다. 즉, 2인 이상이 재물을 걸어야 한다. 이 점

에서 인터넷 도박 중에서 도박행위의 대향성이 결여되는 경우가 있기 때문에 형법상 도박죄가 인터넷

도박에 적용되기 어렵다는 지적이 있을 수 있으나, 인터넷의 특성인 쌍방향성과 현재 인터넷 도박 중

의 대다수가 도박사이트 등에 접속한 인터넷 이용자 상호간의 온라인 도박게임이라는 점을 주목할 때

인터넷 도박은 대향범적 성질을 충분히 갖추고 있다고 보여진다. 백광훈, 인터넷을 이용한 범죄의 유

형과 처벌법규,

본죄에서 “재물로써”란 재물을 승자에게 줄 것을 약속하는 것을 의미한다. 그리고 여기의 재물은 재

산범죄에서와 같이 재산상 이익과 구별되는 개념인 재물에 한정되는 것이 아니고 오히려 재산상의 이

익도 포함된다. 이재상, 형법각론, 643면.

도박이란 당사자 상호간에 재물을 걸고 우연한 승부에 의하여 그 재물의 득실을 결정하는 것을 말한

다. 중요한 것은 우연한 승부로 그 재물의 득실이 결정되어야 한다는 것이다. 다만 우연에 의해 결정

되는 재물의 득실은 경제적으로 정당한 이익이 아니어야 도박이 된다. 따라서 보험계약은 도박이 될

수 없다. 여기서 우연이란 당사자가 확실히 예견하거나 영향을 미칠 수 없는 사정을 말한다. 여기의

우연성은 객관적으로 확실하더라도 주관적으로 불확실하면 인정된다. 당사자의 육체적, 정신적 기타

기능이 승패를 결정하는 운동경기, 장기, 바둑 등의 두뇌경기는 우연성에 의해 승패가 결정되는 것이

아니므로 도박이 아니다. 그러나 학계의 다수설은 당사자의 기능이 성패에 영향을 미치지만 조금이라

도 우연에 지배되는 것이며 도박이 된다고 한다. 또한 본죄는 추상적 위험범(행위가 현실적인 위험을

야기할 필요없이 일반적인 위험성만으로 가벌성을 인정)이기 때문에

금전을 걸었다고 해서 무조건 도박죄가 성립하는 것은 아니다. 일시 오락의 정도에 불과한 경우에는

본 죄가 성립하지 않는다. 금전이 승패결정의 흥미를 북돋우기 위한 단순한 오락수단으로 사용된 경

우에는 일시적 오락에 불과한 것이다. 대법원 1983.3.22, 82도2151.

상습도박죄는 형법 제246조 제2항에서 상습으로 제1항의 죄를 범한 자는 3년 이하의 징역 또는 2천

만원 이하의 벌금에 처한다 고 규정하고 있다. 여기서 상습이란 반복하여 도박행위를 하는 습벽을 말

한다. 상습성을 인정하기 위하여는 전과를 요하는 것이 일반적이지만 사이버공간에서 이루어지고 있

는 도박은 도박참여자가 현실공간에서 하는 도박과 크게 다르지 않다. 사이버공간에서도 단순한 게임

이 아니라 그 결과에 따라 실제 돈이 거래되고 그것이 일시오락의 정도를 넘어선 것이라면 이는 도박

으로 보아야 하며, 따라서 형법상의 도박죄를 적용할 수 있을 것이다. 사이버공간에서 도박이 이루어

졌다 할지라도, 형법 규정에서 도박이 행해진 장소에 대해서는 별도의 규정을 두고 있지 않기 때문에

인터넷상의 가상공간에서 우연한 승패에 의해 재물의 득실이 실제 일어났다면 도박죄를 적용하는 것

은 무리가 없을 것으로 보인다. 또한 도박을 습관적으로 반복하여 행한다면 상습도박죄도 적용할 수

있을 것이다.

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