권한의 남용과 일탈의 구별

권한의 일탈과 남용의 구별은 주로 본인과 대리인의 관계에서 포괄적 위임

또는 승낙을 받은 경우 논의되었다.

구별의 기준에 대하여는 본인의 의사 등 대내적 관계를 기준으로 하는 주관설과

형식적․객관적으로 판단하여야 한다는 객관설의 대립이 있다고 소개되기도 하나,

학설은 대체로 작성권한의 유무는 법령, 정관, 계약, 거래관행, 당사자의 의사 등을 고려하여

구체적․개별적으로 판단해야 한다고 한다.

대법원 판결 역시 권한의 일탈과 남용을 구별하는 명시적인 기준을 제시하지는 않았고,

구체적인 경우 여러 사정을 종합하여 권한의 범위를 실질적으로 판단하였다.

원칙적으로 작성권한의 범위 내라면 (내심의) 목적이 자기 또는 제3자의 이익을 도모하는지 여부 등은

내부관계에 그치고 위조에 해당하지 않는다고 보면서도, 구체적 사례에서 내부적으로 권한 자체에

제한이 있는 경우에는 이를 벗어나면 권한이 없는 것이라고 판단하여

외부적으로 표시된 당사자들의 의사는 고려하였다.

공공의 신용이라는 사회적 법익을 보호하고자 하는 문서죄의 성격에 비추어

원칙적으로 권한의 범위는 객관적 사정을 종합하여 판단하여야 할 것이나,

권한의 범위에 대한 본인의 의사가 명백히 표시된 경우 이를 벗어난 행위는 권한의 남용이 아닌

일탈로 보아야 할 것이다.

공전자기록위작죄에 관한 대법원 판결과 대상판결을 포함한 가상화폐 거래소 사건의 하급심 판결들은,

권한의 일탈 뿐 아니라 권한을 ‘남용’하여 시스템 설치․운영 주체의 의사에 반하는

허위 전자기록을 작성한 경우도 위작에 포함된다고 보았으며,

이를 근거로 공전자기록에 관한 대법원 판결이 무형위조 포함설로 해석되는 것으로 보인다.

그러나 일련의 하급심 판결들은 ‘권한을 벗어난 것’이라고 하면서도 ‘권한을 남용하거나 일탈한 것’이라고

표현하여 이 사건 사실관계를 권한의 일탈로 본 것인지 남용으로 본 것인지 명확하지 않다.

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